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EJECUTIVOS – EL SEGURO DE D&O

Publicado por Alain Puyo - 17/11/09 a las 05:11:23 am

La revista Ejecutivos ha tenido la amabilidad de publicar un artículo mío sobre las pólizas de Consejeros y Directivos. La verdad, ahora releído me ha quedado un poco espeso, pero no es fácil explicar conceptos técnicos como el claims made, periodo informativo o el cambio de control. Lo reproduzco para que opinéis vosotros mismos.

CUIDADO CON LOS SEGUROS D&O

¿Es Ud. Administrador Único o miembro de un Consejo de Administración? ¿Es Ud. Alto Cargo de una empresa?.

Si es el caso, Ud. ejerce actualmente una de las actividades potencialmente más peligrosas que existen en el mercado.

Básicamente la Ley (art. 133 y siguientes de la LSA) establece que los administradores (ver Altos Cargos, según las circunstancias) responden de los perjuicios que ocasionen en el desempeño de sus funciones gestoras por actos realizados sin la debida diligencia, incluso en supuestos de culpa leve.

Los administradores responden con su propio patrimonio personal presente y futuro de las consecuencias lesivas que se deriven de su actividad gestora.

Estableciéndose además, el principio de solidaridad de todos los miembros del órgano de administración, lo cual implica que cada uno de ellos responde de la integridad del perjuicio económico causado a terceros.

La casuística de circunstancias que pueden dar lugar a una reclamación es tan amplia que es imposible establecer una lista cerrada, a modo enunciativo podemos indicar:
• Mala administración del capital social.
• Incumplimiento de los Estatutos Sociales.
• Realización de inversiones inadecuadas.
• Falta de verificación y firma de documentos.
• Distribución improcedente o abusiva de dividendos.
• Facilitar información incorrecta.
• Decisiones erróneas en supuesto de fusiones y adquisiciones.
• Asunción de obligaciones que la sociedad no puede afrontar.

Para complicar más las cosas la jurisprudencia, largamente asentada en nuestro derecho, establece que este tipo de responsabilidad es de las denominadas, cuasi objetivas. Es decir, que contrariamente a lo habitual en materia de responsabilidad civil, en donde se exige que el demandante demuestre que ha habido un daño, un hecho que lo ha provocado y un nexo causal, en estos casos casi bastará con que haya habido un daño, para que sea el demandado el que tenga que demostrar que él actuó lo mejor que pudo, a pesar de lo cual, se produjo el daño.

El ejemplo típico es el concurso de acreedores o la quiebra. Cuando se declara, es evidente que se produce un daño a los acreedores que en principio ven perjudicados sus créditos, y será el administrador el que deberá demostrar que la situación se ha dado a pesar de haber actuado diligentemente.

A nadie se le escapa que a toro pasado y una vez dictaminada la situación concursal, demostrar que se hizo todo perfecto conlleva sus ciertas dificultades.

Especialmente porque es muy fácil imputar la responsabilidad de los administradores en base al art. 260.4 LSA que establece que una de las causas de disolución de una empresa es:

“Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”.Se da muy a menudo la firma de compromisos como pagarés, reconocimientos de deudas, etc… que si a la empresa le va bien, no plantea ningún problema, pero si luego se da la situación concursal, será relativamente fácil presumir / demostrar este incumplimiento.

LOS SEGUROS DE D&O

Para paliar esta situación, al fin y al cabo nos estamos jugando nuestro patrimonio personal presente y futuro, surgieron a mediados de los cincuenta en EEUU, los denominados seguros de Responsabilidad Civil de Consejeros y Directivos, también conocidos por sus siglas anglosajonas D&O (Directors and Officers).

Resumiéndolo a lo esencial, este tipo de seguros establece que en caso de demanda contra una persona en su calidad de administrador o Alto Cargo (persona con poderes generales para representar y obligar a la empresa frente a terceros) la compañía de seguros pagará los gastos de defensa del / de los demandados, y eventualmente la indemnización a la que fuesen condenados, hasta el límite de cobertura contratado.

No es objeto de esté artículo entrar en los detalles de este tipo de seguros ni en su evolución, baste decir, que en nuestro país hasta hace bien poco, era un producto solo demandado por las grandes multinacionales, las empresas del IBEX y unos pocos iluminados más.

Sin embargo en los últimos tres a cuatro años, sí se ha producido una venta más generalizada del mismo, con reducciones muy importantes en su precio (hay que pensar que en el año 2000 el precio mínimo eran 5.000 € y se han llegado a vender en el último año por 450 €) con ampliación cada vez más sofisticada de las garantías.

Ni que decir tiene que la actual situación de crisis con miles de concursos (la antigua suspensión de pagos) ha despertado un creciente apetito por estos seguros, “por si acaso”.

QUE DEBE UD. VIGILAR EN ESTE TIPO DE SEGUROS

Estos seguros (traídos del mundo anglosajón) se basan en el concepto “claims made”, que resumiéndolo establece que se dará amparo a todas las reclamaciones presentadas contra los administradores y Altos Cargos durante la vigencia del seguro, independientemente de la fecha de origen de los hechos, ya sea 6 meses antes o dos años.

Ahora bien, debemos insistir en el concepto de Periodo de Seguro, si se ha contratado por ejemplo de 01-01 a 31-12, todas las demandas producidas en dicho periodo serán atendidas, pero si se presentan el 03-01 del año siguiente y no se ha renovado el seguro, no tendrá cobertura.

Se establece una limitación a este Periodo de Cobertura, si durante la vigencia del mismo se produce una situación de Cambio de Control, fundamentalmente Fusiones, Absorciones, Escisiones y situaciones concursales, la cobertura se limita a todos los hechos anteriores a dicha situación.

En nuestro anterior ejemplo de póliza de 01-01 a 31-12, si el concurso se admite por ejemplo el 01-06, se cubrirá cualquier demanda presentada hasta el 31-12 pero solo por hechos acontecidos antes del día 01-06 o hasta ese mismo día.

A nadie se le escapa, que la compañía no estará muy inclinada a renovar la póliza si ya existe una declaración formal de concurso que puede dar pie a futuras reclamaciones contra los administradores y / o Altos Cargos, y prácticamente imposible conseguir cobertura en otra compañía, por lo que a partir del 01-01 del año siguiente (en nuestro ejemplo) quedaremos al descubierto.

Para evitar esta situación, las compañías establecen lo que se denomina un Periodo Informativo, o Periodo de Descubrimiento o similar, que establece que si se da alguna de estas circunstancias, el cliente podrá comprar una extensión de los efectos del seguro durante uno, dos y en algún caso hasta cinco años, para recibir reclamaciones, siempre limitadas hasta la fecha en que se produjo el Cambio de Control, y que sean atendidas.

PERO CUIDADO, la inmensa mayoría de las pólizas existentes en el mercado (afortunadamente hay alguna excepción), derogan la posibilidad de comprar libremente esté Periodo Informativo si se da un Cambio de Control, por ejemplo una situación concursal. Por tanto, después de haber pagado la póliza durante varios años, cuando todo iba bien, se puede encontrar con que la compañía no le quiera vender la mencionada prorroga y se encuentra sin cobertura.

INJUSTO, SI, LEGAL, TAMBIEN.

En aras de la verdad y hasta donde yo conozco como corredor especializado, debo decir, que la tendencia general de las compañías está siendo la de acompañar a sus clientes en estos momentos, pero no deja de ser potestativo por su parte, y eso siempre conlleva un riesgo adicional.

Por todo esto, si Ud. ya tiene un seguro de D&O corra a buscarlo y a leerlo, consulte con su corredor y / o con la compañía y en la medida de lo posible, negocie está contingencia, “por si acaso”. Si Ud. no lo tiene, cómprelo, dormirá mucho más tranquilo, pero hágalo con inteligencia, es un detalle muy importante.

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Fecha de publicacion: November 17, 2009

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2 Comentarios »

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Estimado Alain,

mis felicidades por el artículo!! Me ha gustado, de veras. Lo bueno que tienes publicarlo aqui, es que obtienes un feed-back de los lectores.

Entiendo que las reclamaciones las realizarán los ACCIONISTAS a los Gerentes y Directivos en función de su gestión. ¿Pero quien paga la prima? La empresa (existiría por tanto un conflicto de intereses entre accionista y Gerente) o el Gerente de su propio bolsillo.

Y reitero, creo que existiría un conflicto de intereses porque no veo justificado que el negocio del demandante-accionista le pagase la defensa y la RC al Gerente.

Un saludo,

Comentario por Adrián — November 17, 2009 #
Gracias por tu comentario. Si lo paga la empresa, y en efecto lo puedes ver desde ese angúlo. Pero será mejor que si el gerente perjudica seriamente a la empresa, el accionista no administrador pueda recuperar su perdida, que no quedarse sin nada. De todas formas existe una modalidad individual, pero está más pensada para gente que tiene varias empresas y no controla todo, de forma a proteger su patrimonio personal.

Comentario por Alain Puyo — November 17, 2009 #

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